Cet article propose de livrer deux regards sur le droit au respect de la vie privée en menant tout d’abord une courte étude comparative de la protection dont bénéficie ce droit en prenant comme pays de référence l’Inde et l’Afrique du Sud (I.), avant d’envisager les mutations dont cette notion fait l’objet à l’aune des nouvelles technologies avec l’émergence d’une nouvelle facette, dénommée « vie privée mentale » (II.).

I. Approche comparative du droit à la vie privée

 
Le droit à la vie privée est protégé, au sein de certains pays, par des dispositions de nature constitutionnelle. Ces dernières peuvent faire explicitement référence à ce droit ou, au contraire, concerner d’autres droits qui, par le biais d’une interprétation dynamique, ont vu leur champ d’application s’étendre pour l’y inclure. L’exemple de l’Afrique du Sud (A.) et de l’Inde (B.) ont respectivement été choisis pour illustrer ces deux hypothèses.
 

A. Le droit à la vie privée expressément protégé par une disposition constitutionnelle : l’exemple de l’Afrique du Sud

 
Évoqué pour la première fois au sein de la section 13 de la Constitution provisoire de 1993, le droit à la vie privée est consacré à la section 14 de la Constitution de 1996 aux termes de laquelle : « Toute personne a droit au respect de la vie privée ce qui inclut de ne pas avoir a) sa personne ou son domicile fouillé b) sa propriété fouillée c) ses biens saisis d) le secret de ses communications violé »¹. Cette assise constitutionnelle permet de donner pleine effectivité à la protection de ce droit puisque la Constitution s’impose « à toutes les lois et lie le pouvoir exécutif, le pouvoir judiciaire et les organes de l’État ainsi que les personnes physiques et morales » ².

Cependant, cette protection du droit à la vie privée n’est pas nouvelle puisque ce dernier bénéficiait, avant 1993, d’un régime de protection fondé sur la Common Law³. La rédaction de la Constitution n’ayant pas pour conséquence d’abolir toutes les règles de Common Law en vigueur⁴, c’est au double titre de la Constitution et de la Common Law que ce droit est aujourd’hui garanti⁵. L’articulation entre ces deux fondements est exposée au sein de l’arrêt Bernstein ao v. Bester⁶ mais également par certains auteurs comme Xavier Philippe. Au sein de son article « Afrique du Sud », cet auteur relève notamment que la protection offerte par la section 14 de la Constitution « dépasse celle offerte par la Common Law qu’elle complète et enrichit »⁷. En effet, la simple légalité de l’atteinte au droit à la vie privée est désormais insuffisante pour écarter une demande faite sur ce fondement⁸. D’autres éléments comme l’objectif poursuivi, sont pris en compte par les juges au sein de leur appréciation⁹. Cependant, si le fondement constitutionnel prévaut, l’interprétation se fait à la lumière des jurisprudences antérieures dont les cas ont été réglés sur le fondement de la Common Law¹⁰.

Au contraire de l’Afrique du Sud dont la Constitution comporte une disposition protégeant expressément le droit à la vie privée, c’est grâce à une interprétation dynamique de la Constitution que ce droit est protégé en Inde.
 

B. Le droit à la vie privée protégé par une interprétation dynamique des dispositions constitutionnelles : l’exemple de l’Inde

 
En droit indien, aucune disposition constitutionnelle ne protège explicitement le droit à la vie privée des individus. Les juges ont considéré, dans les affaires M. P. Sharma v. Satish Chandra de 1954 et Kharak Singh v. State of UP de 1962, que le droit à la vie privée ne pouvait être regardé comme un droit constitutionnellement garanti¹¹. Cependant, certains arrêts rendus par la suite ont considéré, au contraire, que le droit au respect de la vie privée était protégé par la Constitution. Samarth Krishan Luthra et Vasundhara Bakhru soulignent ainsi que « l’arrêt Auto Shankar a été la première décision en Inde où la Cour suprême s’est détachée de ses arrêts précédents, en acceptant le droit à la vie privée comme un Droit Fondamental »¹². Les auteurs ajoutent que « ces oppositions de points de vue ont fait émerger la question de savoir si le droit à la vie privée existe en tant que droit fondamental dans la partie III de la Constitution »¹³.

L’arrêt Puttaswamy v. Union of India rendu en 2017 vient définitivement trancher cette question¹⁴. Cette décision a été rendue suite aux contestations émises à l’encontre du projet Aadhaar dont la vocation est d’attribuer à chaque individu un numéro unique lié à de nombreuses données qu’elles soient démographiques (nom, date de naissance, etc.) ou bien biométriques (comme l’empreinte digitale ou encore le scan de l’iris)¹⁵. La décision de 2017 fut rendue par un panel de neuf juges. Une telle composition, inédite depuis plus de vingt ans¹⁶, ne laisse aucune place au doute quant au rayonnement que la Cour suprême souhaitait donner à sa décision. Les juges sont venus consacrer le caractère fondamental du droit à la vie privée : « Le droit à la vie privée est protégé comme une part intrinsèque du droit à la vie et à la liberté personnelle sous l’article 21 et comme une des composantes des libertés garanties par la Partie III de la Constitution »¹⁷. Balayant ainsi les arguments originalistes du gouvernement qui avançait que cette interprétation était impossible compte tenu du fait que telle n’était pas l’intention des rédacteurs de la Constitution, la Cour suprême procède au contraire, à une interprétation dynamique de ce texte¹⁸.

Cette courte étude de droits étrangers permet de se rendre compte des différentes voies qui peuvent être empruntées par les États afin de protéger le droit à la vie privée. Un droit dont le champ a vocation à être renouvelé par l’émergence de nouvelles notions, telles que celle de « vie privée mentale ».
 

II. Approche renouvelée du droit à la vie privée

 
Aujourd’hui, le développement de l’intelligence artificielle et des neurotechnologies conduit à s’interroger sur de nouvelles facettes de cette notion, en particulier sous les termes de « vie privée mentale »¹⁹.
 

 A. L’émergence de la notion de vie privée mentale

 
Les risques présentés par certaines nouvelles technologies, relevant notamment du domaine neuroscientifique, ont en effet été saisis par la doctrine. À cet égard, les neurotechnologies peuvent être réparties en deux catégories : « les outils techniques et informatiques qui mesurent et analysent les signaux chimiques et électriques du système nerveux », d’une part, et ceux qui « interagissent avec le système nerveux pour en modifier l’activité » d’autre part²⁰. Cela inclut un vaste éventail de techniques – de l’imagerie cérébrale à la neurostimulation et à l’interface cerveau-machine –, dans des visées cliniques ou non, de nature invasive ou non²¹.

En l’état actuel de la technique, ces outils ne peuvent collecter que des « données quantitatives concernant la structure, l’activité et le fonctionnement du cerveau humain »²². On peut néanmoins en tirer des inférences relatives aux processus mentaux de la personne, la recherche ayant même pu « observer ou prédire les intentions et les souvenirs qui sont en jeu quand on sollicite un choix binaire (addition/soustraction) dans le cadre de protocoles expérimentaux bien définis »²³. Parmi d’autres exemples, une étude américaine a identifié des différences fonctionnelles dans le cerveau des électeurs démocrates et des électeurs républicains, esquissant ainsi la possibilité de déduire les orientations politiques d’une personne de son activité cérébrale²⁴. Il reste toutefois impossible de « décoder les pensées » ou plus largement le contenu mental, ce qui inclut également les émotions, intentions, souvenirs et sensations, par le biais de neurotechnologies²⁵.

Ces risques réapparaissent cependant à l’aune de l’affective computing, ou emotion AI, lequel vise entre autres à la détection des émotions par l’analyse de données, que celles-ci soient physiologiques (voix, mouvements du visage, rythme cardiaque, température) ou non (activité sur les réseaux sociaux par exemple). Au-delà des problèmes soulevés par l’identification – scientifiquement incertaine²⁶ – des états mentaux et affectifs de la personne, certains auteurs s’attachent à en souligner et combattre les manipulations possibles²⁷. Ces développements technologiques traduisent ainsi des « velléités de valorisation d’une partie des activités mentales des individus »²⁸
 

 B. Les instruments de protection de la vie privée mentale

 
Face à ces techniques projetant de « mettre l’individu à nu, en dévoilant une intériorité à laquelle aucune personne ni aucune autorité n’avait accès jusqu’alors »²⁹, des instruments de protection sont à penser. La première voie envisageable, dès lors qu’il s’agit principalement d’analyse de données, est le régime de protection des données à caractère personnel. Plusieurs auteurs ont ainsi pu en étudier la pertinence pour protéger les « données mentales », catégorie doctrinale incluant « toute donnée qui peut être organisée et traitée pour en inférer les états mentaux d’une personne, y compris ses états cognitifs, affectifs et conatifs », peu important sa source³⁰. Par les principes fondamentaux du traitement³¹ entre autres, le régime des « données sensibles » applicable à certaines données mentales³² et l’exigence d’une étude d’impact dans certains cas³³, le RGPD paraît fournir des garanties pertinentes³⁴. Celui-ci présente en outre l’avantage d’avoir un contenu précis, immédiatement applicable et opérationnel, obligeant les responsables de traitement à s’assurer ex ante de la conformité du traitement.

Au-delà du seul traitement des données, la protection accordée à la personne peut être renforcée par le principe d’inviolabilité du corps humain, consacré à l’article 16-1 du Code civil. Si celui-ci trouve indéniablement à s’appliquer en cas d’intervention physique, il a été suggéré de l’étendre afin de protéger également l’intégrité psychique³⁵.

En outre, le droit objectif peut formuler des interdits relatifs à certaines pratiques, à l’instar de l’interdiction des techniques d’imagerie cérébrale hors des fins médicales, de recherche scientifique ou d’expertises judiciaires³⁶. Certaines initiatives pouvant paraître idoines, telles que la proposition de Règlement sur l’intelligence artificielle³⁷, s’avèrent néanmoins décevantes à cet égard³⁸.

Au regard de ces fondements, actuels ou potentiels, le droit au respect de la vie privée tel que consacré à l’article 8 de la CEDH et à l’article 9 du code civil ne paraît pas être l’outil le plus opérationnel pour préserver l’intimité mentale. Il ne fait cependant aucun doute que cette notion malléable, évoluant au gré des évolutions des mœurs et des besoins, a vocation à s’appliquer à cette sphère. Cela induit alors un renversement conceptuel. Il s’agit de dévoiler une nouvelle facette de la notion, classiquement centrée sur des éléments extériorisés. Le droit au respect de la vie privée protège en effet ce qui est exprimé, accompli, observable ; autant de caractéristiques auxquelles se soustrait normalement le for intérieur de l’individu. Face aux outils visant à lire et décoder des états mentaux non externalisés, une fonction inédite de la notion pourrait ainsi être découverte, visant à préserver l’intimité de l’esprit.

En ce sens, des auteurs ont prôné la consécration de quatre nouveaux droits fondamentaux pour lutter contre les dérives des neurosciences, dont le droit à la vie privée mentale³⁹. Si l’opportunité de cette consécration peut être discutée, la proposition a le mérite de souligner l’importance des enjeux et la nécessité d’une approche proactive. En effet, « s’il existe une zone qui représente la quintessence de la vie privée humaine, c’est l’esprit. Notre capacité à exclure autrui de nos processus mentaux est intrinsèque à la personnalité humaine »⁴⁰.

1 | Traduction issue de Xavier Philippe, Afrique du Sud, in Annuaire international de justice constitutionnelle, 16-2000, 2001, p. 107. Pour une approche comparatiste du droit à la vie privée en Afrique v. not. Alex B. Makulilo, « A Person Is a Person through Other Persons » – A Critical Analysis of Privacy and Culture in Africa, in Beijing Law Review, 2016, 7, 192-204. (Retour au texte 1)
2 | “The entrenchment of fundamental rights (also the right to privacy) strengthens their protection and gives them a higher status in the sense that they are applicable to all law, and are binding on the executive, the judiciary and state organs as well as on natural and juristic persons.”: South African Law Reform Commission, Project 124, Privacy and Data Protection, Report, 2009, pt. 2.1.11; Rosalind Lake, Privacy in South Africa: Overview, in Practical Law Country, Q&A 3-601-9285, p. 4.
La Commission des lois soulève également que : « Because the South African Constitution protects the right to privacy as a separate right, the conduct and interests so protected may furthermore be distinguished more effectively than in systems where the right is inferred from other rights. », South African Law Reform Commission, Project 124, Privacy and Data Protection, Report, 2009, pt. 2.1.23. (Retour au texte 2)
3 | « Historiquement, le droit au respect de la vie privée fut d’abord reconnu et protégé par les principes de la Common Law à travers le respect du concept de dignité humaine (dignitas) » : Xavier Philippe, Afrique du Sud , op. cit., p. 108. Sur la question de la reconnaissance du droit à la vie privée comme un droit à part entière v. South African Law Reform Commission, Project 124, Privacy and Data Protection, Report, 2009, pt. 2.1.17 et sv. (Retour au texte 3)
4 | Section 39(3) de la Constitution : « The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law, customary law or legislation, to the
extent that they are consistent with the Bill. ». (Retour au texte 4)
5 | South African Law Reform Commission, Project 124, Privacy and Data Protection, Report, 2009, pt. 2.1.7. (Retour au texte 5)
6 | Bernstein ao v Bester ao NNO 1996 (2) SA 751 (CC); 1996 (4) BCLR 449 (CC). (Retour au texte 6)
7 | Xavier Philippe, Afrique du Sud, op. cit., p. 109. (Retour au texte 7)
8 | Xavier Philippe, Afrique du Sud, op. cit., p. 108-109. (Retour au texte 8)
9 | Xavier Philippe, Afrique du Sud, op. cit., p. 109 ; Section 36(1) de la Constitution de 1996 ; v. également sur ce point South African Law Reform Commission, Project 124, Privacy and Data Protection, Report, 2009, pt. 2.3.5 et sv. ainsi que les pt. 2.3.38 et sv. (Retour au texte 9)
10 | Xavier Philippe, Afrique du Sud, op. cit., p. 124-125. (Retour au texte 10)
11 | Samarth Krishan Luthra and Vasundhara Bakhru, Publicity rights and the right to privacy in India, in National Law School of India Review, vol. 31, n° 1, 2019, p. 137 ; Anirudh Burman, The Growth of Privacy Regulation and the Bill, in Will India’s Proposed Data Protection Law Protect Privacy and Promote Growth ?, Carnegie Endowment for International Peace, 2020, p. 4. Néanmoins, l’idée d’un rattachement au droit à la vie et à la liberté personnelle prévu à l’article 21 de la Constitution est évoquée au sein de l’opinion dissidente du juge Subba Rao relatif à l’arrêt Kharak Singh v. State of UP : Raddivari Revathi, Evolution of privacy jurisprudence – A critique, in Journal of the Indian Law Institute, vol. 60, n°2, avril-juin 2018, p. 196. (Retour au texte 11)
12 | « the decision in the Auto Shankar case was the first decision in India where the Supreme Court departed from its previous rulings, in accepting the right to privacy as a Fundamental Right » : Samarth Krishan Luthra and Vasundhara Bakhru, Publicity rights and the right to privacy in India, op. cit., p. 140 (la Cour a statué dans l’affaire Auto Shankar au sein de l’arrêt R. Rajagopal v. State of T.N. AIR 1995 SC 264 (1994) 6 SCC 632). V. également Govind v. State of M.P., AIR 1975 SC 1378, Mr. ‘X’ v. Hospital ‘Z’, AIR 1995 SC 495 cités dans Raddivari Revathi, Evolution of privacy jurisprudence – A critique, op. cit., p. 194-195. (Retour au texte 12)
13 | « These opposing views led to the question of whether the right to privacy exists as a Fundamental Right under Part III of the Constitution. » : Samarth Krishan Luthra and Vasundhara Bakhru, Publicity rights and the right to privacy in India, op. cit., p. 140. (Retour au texte 13)
14 | Justice K.S.Puttaswamy (Ret’d) and Anr v. Union of India and Ors., Writ Petition (Civil) No. 494 of 2012, (2017) 10 SCC 1. En raison des contraintes éditoriales, la question des références faites par la Cour aux autres systèmes normatifs et de leur influence sur la construction du droit à la vie privée en Inde sera laissée de côté. (Retour au texte 14)
15 | « An Aadhaar is a twelve-digit ID number linked to its holder’s iris scans, fingerprints, facial photograph, and demographic information in centralized database »: Vijayanka Nair, Becoming data: biometric IDs and the individual in ‘Digital India’, in Journal of the Royal Anthropological Institute (N.S.), 27, 2021, p. 26 ; Atul Singh, Data protection, in Journal of the Indian Law Institute, janv.-march 2017, vol. 59, n°.1, p. 91. (Retour au texte 15)
16 | Menaka Guruswamy, Justice K.S. Puttaswamy (Ret’d) and Anr v. Union of India and Ors, Writ Petition (Civil) No. 494 of 2012, in The American Journal of International Law, Oct. 2017, vol. 111, n°4, p. 995. (Retour au texte 16)
17 | « The right to privacy is protected as an intrinsic part of the right to life and personal liberty under Article 21 and as a part of the freedoms guaranteed by Part III of the Constitution »: K.S. Puttaswamy v. Union of India, cité dans Samarth Krishan Luthra and Vasundhara Bakhru, Publicity rights and the right to privacy in India, op. cit., p. 140. Certains auteurs voient au sein de cet arrêt la consécration d’un droit à la vie privée autonome : « The Supreme Court’s judgment marked a departure from prior jurisprudence on two grounds. First, it clearly and unambiguously stated that there was a fundamental right to privacy under the constitution. In the context of this paper, however, the more significant ground was that the right to privacy was conceptualized as a right in itself, irrespective of what privacy it helped protect in turn. In a long line of past cases, privacy was used to protect specific interests, such as privacy from nighttime police visits in the Kharak Singh case or privacy from telephone tapping in PUCL v. Union of India.14 The Supreme Court’s judgment in Puttaswamy instead conceptualized privacy as a right worth protecting in itself. » : Anirudh Burman, The Growth of Privacy Regulation and the Bill, op. cit., p. 5. (Retour au texte 17)
18 | Menaka Guruswamy, Justice K.S. Puttaswamy (Ret’d) and Anr v. Union of India and Ors, Writ Petition (Civil) No. 494 of 2012, op. cit., p. 995-996. (Retour au texte 18)
19 | Sur une autre acception novatrice de la notion, v. E. Haïm, « Dimension collective de la vie privée » au sein de cette revue. (Retour au texte 19)
20 | Comité international de bioéthique de l’UNESCO (CIB), Rapport sur les aspects éthiques des neurotechnologies, SHS/BIO/IBC-28/2021/3 Rev., déc. 2021, spéc. p. 5, pt. 6, citant comme exemple de la seconde catégorie les implants cochléaires visant à rétablir l’audition. (Retour au texte 20)
21 | C’est-à-dire, respectivement, depuis l’intérieur ou l’extérieur du crâne. (Retour au texte 21)
22 | M. Ienca, Défis communs en matière de droits de l’homme soulevés par les différentes applications des neurotechnologies dans le domaine biomédical, Rapport commandé par le Comité de bioéthique du Conseil de l’Europe, oct. 2021, p. 23. (Retour au texte 22)
23 | Ibid., p. 26. (Retour au texte 23)
24 | D. Schreiber, G. Fonzo, A. N. Simmons, C. T. Dawes, T. Flagan, J. H. Fowler, M. P. Paulus, “Red brain, blue brain: Evaluative processes differ in Democrats and Republicans”, Plos one, 8(2), e52970, 2013. Pour d’autres exemples, v. not M. Ienca, préc., p. 26 et s. (Retour au texte 24)
25 | M. Ienca, préc., p. 28 et s. (Retour au texte 25)
26 | V. not. C. Muller (dir.), Impact de l’intelligence artificielle sur les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit, rapport du Comité ad hoc sur l’IA (CAHAI), Conseil de l’Europe, 24 juin 2020, CAHAI (2020) 06 fin, p. 8., pt. 21. (Retour au texte 26)
27 | J. Rochfeld, C. Zolynski, « La valeur des émotions : quel régime pour le « capitalisme mental » ? » in Mél. Pierre Sirinelli, Dalloz, 2022, pp. 749-770. (Retour au texte 27)
28 | Ibid., p. 749. (Retour au texte 28)
29 | M. Teller, « Les droits fondamentaux à l’ère des neurosciences », Signatures Internationales, Bull. n° 3, juill. 2021, pp. 96-106, spéc. p. 97. (Retour au texte 29)
30 | M. Ienca, G. Malgieri, “Mental Data Protection and the GDPR”, Journal of Law and the Biosciences, Vol. 9, Issue 1, 2022, p. 1. (Retour au texte 30)
31 | RGPD, art. 5. (Retour au texte 31)
32 | RGPD, art. 9. (Retour au texte 32)
33 | RGPD, art. 35. (Retour au texte 33)
34 | En ce sens, v. M. Ienca, G. Malgieri, art. préc. Pour une conclusion plus nuancée, v. J. Rochfeld, C. Zolynski, art. préc. (Retour au texte 34)
35 | En ce sens, v. G. Loiseau, Le droit des personnes, Ellipses, 2e ed., 2020, p. 181, pt. 225. (Retour au texte 35)
36 | C. civ., art. 16-14. (Retour au texte 36)
37 | Commission européenne, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant des règles harmonisées concernant l’intelligence artificielle (législation sur l’intelligence artificielle) et modifiant certains actes législatifs de l’Union, COM(2021) 206 final, 21 avril 2021. (Retour au texte 37)
38 | Les « systèmes de reconnaissance des émotions » sont en effet définis à l’art. 3.34 de la proposition de manière stricte, comme « un système d’IA permettant la reconnaissance ou la déduction des émotions ou des intentions de personnes physiques sur la base de leurs données biométriques » (nous soulignons) et ne sont formellement soumis qu’à des obligations de transparence supplémentaires au titre de l’art. 52. (Retour au texte 38)
39 | M. Ienca, R. Andorno, “Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology”, Life Sciences, Society and Policy, 13:5, avr. 2017. Les trois premiers droits proposés (droit à la liberté cognitive, à l’intégrité mentale, à la continuité psychologique) concernent l’altération extérieure des états mentaux, et débordent ainsi du cadre de l’étude. (Retour au texte 39)
40 | Long Beach City Emps. Ass’n. v. City of Long Beach, 719 P.2d 660, 663 (Cal. 1986), p. 93. Citation de Justice Allen E. Broussard, Supreme Court of California (traduction libre). (Retour au texte 40)