Coexistent, aux côtés des sphères privées individuelles, des sphères privées partagées, révélatrices d’une dimension collective de la vie privée.

Générées par des liens communautaires ou par le traitement collectif de l’information, ces sphères partagées invitent à repenser la protection de la vie privée dans le champ du collectif.

Non définie juridiquement, la vie privée est appréhendée comme une sphère privée individuelle, une sphère d’intimité réservée à l’individu. Elle est protégée au titre d’un droit subjectif octroyé à un titulaire individuel¹. Pourtant, l’idée d’une sphère privée réservée à l’individu ne s’est imposée, sociologiquement, que tardivement. Différentes études nous enseignent en effet que le sentiment d’intimité est d’abord apparu au sein de sphères partagées avant de s’établir dans des sphères individuelles². Alors que le Moyen-âge est caractérisé par l’absence du « privé », ce dernier apparaît à l’Époque moderne sous des formes de sociabilités partagées³. La fin de l’Époque moderne est marquée par une distinction nette des sphères publique et privée. Mais cette dernière renvoie essentiellement à la sphère familiale, partagée par nature⁴. Ce n’est qu’à partir de la fin du XIX^ème siècle qu’émerge, au sein de cette sphère privée familiale, une sphère privée individuelle. Celle-ci se développera et se démocratisera seulement à partir du milieu du XX^ème siècle⁵. Si le sentiment du « privé individuel » est une réalité sociale qu’il convenait d’appréhender juridiquement, la protection de l’information privée sur la base d’une conception individualiste semble avoir occulté l’étude de ces sphères privées partagées qui subsistent aujourd’hui. Par ailleurs, l’évolution récente des technologies de traitement de l’information semble engendrer des sphères privées partagées d’un genre nouveau. Les critères de ces sphères privées partagées seront successivement identifiés (I.) avant d’aborder la question de la protection de la vie privée au sein de celles-ci (II.).
 

I. Les critères d’identification des sphères privées partagées

 
Alors que les sphères privées partagées dites « traditionnelles » sont engendrées par des liens communautaires (A.), les sphères privées partagées « renouvelées » sont engendrées par le traitement collectif de l’information (B.).
 

A. Les sphères privées partagées engendrées par des liens communautaires

 
Le processus d’individualisation et d’autonomisation de l’individu n’a pas conduit à la disparition des sphères privées partagées dites « traditionnelles ». L’individu reste imbriqué dans des réseaux de relations⁶. Il est tantôt membre d’une famille, tantôt membre d’un couple, d’un groupe d’amis, ou encore de groupes d’internautes constitués en ligne autour d’un intérêt commun qui ne sont pas sans rappeler les groupes de convivialité de l’Époque moderne. Ces liens interpersonnels font inévitablement apparaître une forme d’intimité partagée et réservée au cercle concerné⁷.

L’étude du droit positif atteste de la reconnaissance de ces sphères privées partagées par le droit. Qu’il s’agisse d’une forme d’intimité familiale⁸, de souvenirs communs aux membres d’une famille⁹ ou d’un couple¹⁰, ou encore d’un espace de communication en ligne présentant un caractère privé¹¹, la reconnaissance de ces sphères privées partagées par la jurisprudence est systématiquement justifiée par l’existence d’une communauté d’intérêts¹² unissant les personnes concernées. Ces liens communautaires semblent engendrer une interdépendance des vies privées. L’individualité des sphères privées s’en trouve ainsi affectée¹³, mais partiellement seulement, à hauteur des informations ayant un lien direct avec la relation : si la vie sexuelle des amants relève par nature de la sphère privée du couple, l’adultère ou l’état de santé de l’un d’eux relève en principe de sa sphère privée individuelle et ne peut intégrer la sphère partagée par le couple qu’à la condition d’un partage consenti de l’information privée¹⁴.
 

B. Les sphères privées partagées engendrées par le traitement collectif de l’information

 
Un autre type de sphères privées partagées apparaît sous l’effet de l’amélioration récente des technologies de traitement de l’information. L’augmentation de la quantité de données disponibles et la sophistication des algorithmes de traitement de l’information conduisent les organismes, tant publics que privés, à exploiter collectivement des données individuelles, le plus souvent personnelles¹⁵. L’exploitation collective de ces données, jusqu’ici appréhendées isolément, permet en effet de tirer profit de leurs effets de réseau : celles-ci se renseignent, s’enrichissent mutuellement et produisent, ensemble, des informations nouvelles¹⁶. Ces nouveaux types de traitements que l’on qualifiera de « collectifs » semblent engendrer de nouvelles sphères privées partagées. La pratique du profilage par exemple – traitement collectif par excellence – vise à inférer, sur la base de l’analyse statistique d’une multitude de données individuelles, des informations nouvelles caractérisant un groupe d’individus¹⁷. Ces informations générées ne sont pas individuelles mais collectives à l’ensemble des individus partageant l’attribut commun défini par l’algorithme¹⁸. Particulièrement intrusif, le profilage conduit à la constitution de profils de plus en plus précis et intimes¹⁹ et permet d’inférer des informations privées²⁰, voire sensibles²¹, à partir de données a priori anodines²². La vie privée des individus concernés pourrait ainsi être affectée par ce type de pratiques.
 

II. La protection de la vie privée au sein des sphères privées partagées

 
Ces sphères privées partagées font naître un intérêt collectif à la protection de la vie privée, entendue au sens de la protection contre toute forme d’immixtion dans la sphère privée. Si les sphères partagées « traditionnelles » soulèvent des enjeux de vie privée « confidentielle » – divulgation et immixtion par l’accès à l’information (A.), les sphères partagées « renouvelées » soulèvent la question d’une vie privée « inférentielle » – immixtion par l’usage de l’information²³ (B.).
 

A. La protection de la vie privée « confidentielle » au sein des sphères privées partagées « traditionnelles »

 
Au sein des sphères traditionnelles, chaque membre a un intérêt à la protection de l’intimité partagée²⁴. Plus concrètement, chacun a intérêt à ce que l’information privée partagée ne soit pas divulguée en dehors du cercle, sans son consentement²⁵. Cette convergence d’intérêts individuels semble faire naître un intérêt collectif, voire commun²⁶, à la protection de l’intimité du groupe. Celui-ci pourrait se voir protégé par une obligation négative tant des membres du groupe que des tiers. Quand les membres seraient débiteurs d’une obligation de ne pas divulguer l’information partagée en dehors du groupe sans le consentement des autres membres²⁷ – chacun serait ainsi protégé car obligé -, les tiers seraient tenus de ne pas s’immiscer dans la sphère privée partagée sans le consentement des membres²⁸. Ce n’est que dans un second temps que les intérêts individuels peuvent diverger. L’exercice de certains droits et libertés d’un membre peut en effet conduire à la divulgation de l’information privée partagée, sans le consentement de l’autre. Le juge sera alors tenu d’opérer une mise en balance entre le droit ou la liberté exercée par le membre – liberté d’expression et de création en matière d’autobiographie, droit à la preuve en matière de divorce, etc. – et le droit au respect de la vie privée de l’autre. Exceptionnellement donc, l’information privée partagée pourra être divulguée sans le consentement des autres membres²⁹.
 

B. La protection de la vie privée « inférentielle » au sein des nouvelles sphères privées partagées

 
Un intérêt collectif à la protection de la vie privée apparaît également au sein des nouvelles sphères privées partagées. Tant les personnes dont les données sont collectivement traitées que celles dont les données n’ont pas été collectées mais qui partagent l’attribut défini par l’algorithme ont un intérêt à la non-inférence d’informations privées³⁰. Cet intérêt aurait pour corolaire une obligation du responsable de traitement de ne pas générer d’informations privées. Bien qu’ayant un champ d’application plus restreint que celui de l’article 9 du Code civil, l’article 9 du RGPD pose un principe d’interdiction de traitement de données sensibles qui inclut l’inférence de telles données³¹. Cette disposition permet indirectement de protéger la vie privée en ce qu’une telle interdiction de principe réduit sensiblement les possibilités de traitement de données privées au sens de l’article 9 du Code civil, tout en laissant une porte ouverte aux inférences d’informations sensibles pour des finalités légitimes telles que la recherche médicale, notamment³². Sont toutefois exclues du champ d’application de l’article 9 du RGPD, des informations de plus en plus prisées pour la constitution de profils, et qui relèvent du for intérieur de la personne, comme le comportement, les traits de caractère, les émotions, etc³³. Reste à savoir si le traitement de telles informations pourrait être sanctionné sur le fondement de l’article 9 du Code civil. Cela supposerait la reconnaissance du caractère privé de ces informations, ainsi que la reconnaissance d’une immixtion dans la sphère privée par inférence d’informations privées. Mais d’autres fondements paraissent plus aptes à appréhender les enjeux soulevés par ce type de pratiques, comme le droit à l’autodétermination informationnelle, entendu au sens de « la capacité de l’individu à décider, en principe, de la communication et de l’utilisation de ses données à caractère personnel »³⁴. N’échappant pas à l’influence de la doctrine individualiste, ce droit mériterait d’être repensé via un prisme collectif.

1 | Article 9 du Code civil : « chacun » ; Article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme : « toute personne ». On notera à cet égard l’influence de l’individualisme sur le droit moderne soulignée par de nombreux auteurs. Pour une étude récente de la notion d’individualisme reprenant l’ensemble de ces travaux voir : E. Lenglart, La théorie générale des conflits de loi à l’épreuve de l’individualisme, th., Université Panthéon-Assas, 2019. (Retour au texte 1)
2 | Pour une approche historique : P. Ariès, G. Duby (dir.), Histoire de la vie privée, V t., Seuil, 1985-1987 ; pour une approche sociologique : B. Rey, La vie privée à l’ère du numérique, Lavoisier, 2012, pp. 19 et s. (Retour au texte 2)
3 | Les historiens soulignent, au sein des milieux bourgeois principalement, la « multiplication des groupes de convivialité qui font échapper à la multitude comme à la solitude, plus restreints que la communauté d’existence en son entier, celle du village ou du quartier, de la condition ou du métier, mais plus larges que la seule famille » (P. Ariès, G. Duby (dir.), Histoire de la vie privée. De la Renaissance aux Lumières, t. III, Seuil, 1986, p. 409). Ces groupes, au sein desquels se développe « une véritable culture de petites sociétés consacrées à la conversation, (…) à la correspondance et à la lecture à haute voix », sont composés de personnes minutieusement choisies qui se retrouvent dans des lieux intimes, retirés de l’espace public (ibid., p. 15). (Retour au texte 3)
4 | R. Sennet, Les tyrannies de l’intimité, Seuil, 1979, p. 38-39. L’expression « mur de la vie privée » renvoie d’ailleurs à cette époque aux murs de la maison délimitant l’espace privé de la famille (M. Perrot (dir.), Histoire de la vie privée. De la Révolution à la Grande Guerre, t. IV, Seuil, 1987, p. 307). (Retour au texte 4)
5 | Sous l’effet du désir croissant d’un espace à soi, de l’accession au logement permis par le grand mouvement de construction et de la spécialisation des pièces (M. Perrot (dir.), op. cit., p. 316 et s. et p. 390 et s. ; A. Prost, G. Vincent (dir.), L’histoire de la vie privée. De la Première Guerre mondiale à nos jours, t. V, Seuil, 1999, p. 57 et s. ; A. Pardailhé-Galabrun, La naissance de l’intime, PUF, 1988, p. 255 et s.). (Retour au texte 5)
6 | Voir sur ce point : N. Elias, La société des individus, Fayard, 1991. (Retour au texte 6)
7 | Voir sur ce point l’idée d’un « territoire du moi partagé » de Goffman. L’auteur rattache l’existence de ces espaces partagés aux liens unissant les individus : « si deux individus veulent se réunir par quelque lien social que ce soit, il faut bien qu’ils renoncent pour cela à quelques-unes des limites et des barrières qui les séparent ordinairement. (…) Le fait d’avoir renoncé à ces séparations est le symbole central et la substance de la relation ». (E. Goffman, « Les territoires du moi », in La mise en scène de la vie quotidienne, Les relations en public, t. II, Les éditions de minuit, 1973, p. 69). (Retour au texte 7)
8 |Voir not., à propos de l’intimité de la famille endeuillée : Trib. Civ. de la Seine, 16 juin 1858, affaire Rachel ; pour une analyse d’affaires plus récentes : B. Beignier, « A propos de la ‘vie privée posthume’ », Rec. Dalloz, 1997, p. 596 ; « Tempus lugendi ; respect du deuil et respect de l’intimité », Rec. Dalloz, 1998, p. 225. (Retour au texte 8)
9 | TGI de Paris, 9 septembre 1981, RTD civ. 1983, 103, p. 122 : à propos d’une autobiographie révélant des souvenirs partagés par les membres d’une famille. (Retour au texte 9)
10 | CA Paris, 6 juillet 1965, affaire Picasso, Gaz Pal. 1966, 1, p. 39 : à propos d’une autobiographie révélant des souvenirs communs aux membres du couple, recueillis au cours de dix années d’intimité. (Retour au texte 10)
11 | Civ. 1ère, 10 avril 2013, n° 11-19530 : le caractère privé des échanges est déduit de l’existence d’une communauté d’intérêts unissant les internautes. (Retour au texte 11)
12 | Sur cette notion, voir : S. Prétot, Les communautés d’intérêts, Essai sur des ensembles de personnes dépourvus de personnalité juridique, PUAM, 2018. (Retour au texte 12)
13 | Phénomène qui a pu être souligné par C. Gusy dans « La théorie des sphères », in Annuaire international de justice constitutionnelle, 2002, pp. 467-484, spéc. p. 483 : « Les informations dites « privées » sont relativement individuelles : la sphère privée concerne aussi d’autres personnes qui en font partie ». (Retour au texte 13)
14 | En ce sens : E. Putman, S. Cacioppo, « De la vie privée de l’époux à la vie privée du couple : l’extension du domaine de la vie privée conjugale », in Revue Juridique Personnes et Famille, n° 10, 1er octobre 2021 ; à propos de l’affaire CEDH, 7 septembre 2021, M.P. c/ Portugal, n°27516/14 : les correspondances privées de la requérante sont volontairement partagées à l’époux et relèvent dès lors de la « vie privée commune du couple » (§36), de leur « patrimoine moral commun » (§25), et « non plus uniquement de l’intimité de la requérante » (§24). (Retour au texte 14)
15 | Le Règlement général sur la protection des données (RGPD) définit largement les données à caractère personnel comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable (…), directement ou indirectement » (art. 4.1). (Retour au texte 15)
16 | Souligné not. par : J. Rochfeld, « Les géants de l’internet et l’appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur « propriété » », in M. Behar-Touchais (dir.), L’effectivité du droit face à la puissance des géants de l’internet, vol.1, IRJS, 2015, p. 78 : « les données acquièrent bien davantage leur valeur lorsqu’elles sont collectivement traitées (…) ; les spécialistes évoquent le « graphe », le « réseau » ou le croisement de données, celles d’un individu renseignant grandement sur d’autres personnes et les croisement permettant de les mettre en relation et de bâtir des algorithmes performants pour en tirer toutes formes d’indications » ; sur la notion de « réseau de données » : P. Bellanger, « Principes et pratiques des données personnelles en réseau », Contribution au Rapport du Conseil d’Etat pour l’année 2014 ; « Les données personnelles : une question de souveraineté », Le Débat, n° 183, 2015, pp. 14-25 ; pour une approche économique de la valeur collective des données personnelles : D. Bergemann, A. Bonatti, T. Gan, « The economics of social data », in RAND Journal of Economics, avril 2022, pp. 1-34 (Retour au texte 16)
17 | Conseil de l’Europe, La protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel dans le cadre du profilage, 23 novembre 2010, p. 9 : Le terme « profil » désigne « un ensemble de données qui caractérise une catégorie d’individus (…) ». Pour une étude interdisciplinaire de la pratique du profilage : M. Hildebrandt, S. Gutwirth (dir.), Profiling the European Citizen. Cross-Disciplinary Perspectives, Springer, 2008. Voir en particulier, M. Hildebrandt, « Defining profiling : a new type of knowledge ? », in M. Hildebrandt, S. Gutwirth (dir.), op. cit., pp. 17-30. (Retour au texte 17)
18 | « Habitants de tel quartier » ou « gauchers aux yeux bleus », par exemple. Pour une distinction de ces groupes créés par algorithme et des groupes traditionnels : L. Floridi, « Group Privacy, a Defence and an Interpretation », in L. Taylor, L. Floridi, B. van der Sloot (dir.), Group Privacy: New Challenges of Data Technologies, Springer, 2017 ; B. Mittelstadt, « From Individual to Group Privacy in Big Data Analytics », Philos. Technol., 2017. (Retour au texte 18)
19 | G29, Lignes directrices relatives à la prise de décision individuelle automatisée et au profilage aux fins du règlement (UE) 2016/679, 3 octobre 2017, p. 13. Voir également : P. De Filippi, « Gouvernance algorithmique : vie privée et autonomie individuelle à l’ère des Big Data », in D. Bourcier, P. De Filippi (dir.), Open Data & Big Data. Nouveaux défis pour la vie privée, Mare & Martin, 2016, pp. 99-128, spéc. p. 111. (Retour au texte 19)
20 | Au sens de l’article 9 du Code civil. (Retour au texte 20)
21 | Au sens de l’article 9 du RGPD. (Retour au texte 21)
22 | Conseil de l’Europe, op. cit., p. 28 ; G29, op. cit., p. 16. (Retour au texte 22)
23 | Notons que les nouvelles sphères privées partagées soulèvent d’autres enjeux que celui de la vie privée stricto sensu qui ne seront pas traités ici tels que l’autodétermination de la personne et le risque de discrimination, notamment. (Retour au texte 23)
24 | Voir en ce sens la conception de Bloustein du « Group privacy » : E. J. Bloustein, Individual and Group Privacy, Routledge, 2e ed., 2017 ; pour une conception plus collective du « Group privacy » (intérêt propre au groupe), voir : L. Floridi, op. cit., p. 112. (Retour au texte 24)
25 | En ce sens : E. J. Bloustein, op. cit., p. 125. (Retour au texte 25)
26 | Sur cette notion, voir not. : M. Mekki, « Intérêt commun », in M. Cornu, F. Orsi, J. Rochefld (dir.), Dictionnaire des biens communs, PUF, 2017, pp. 691-694. (Retour au texte 26)
27 | Voir not. en matière d’autobiographie : TGI Paris, 9 septembre 1981, RTD civ. 1983, 103, p. 122 (« L’absence d’intention malveillante ou la recherche de soi-même, par l’écriture, à travers sa mémoire, ne saurait permettre la divulgation de souvenirs partagés avec d’autres personnes ou étroitement imbriqués à la vie privée de ces personnes sans leur consentement ») ; CA Paris, 5 mars 1990, D. 1990, p. 104. (Retour au texte 27)
28 | Voir not., à propos de l’immixtion d’un tiers dans l’intimité familiale sanctionnée sur le fondement de la responsabilité civile : Trib. civ. de la Seine, 16 juin 1858, op. cit. : « nul ne peut sans le consentement formel de la famille reproduire et livrer à la publicité les traits d’une personne sur son lit de mort (…) » ; plus récemment, sur le fondement de l’article 9 du Code civil, voir : B. Beignier, op. cit., 1997 ; op. cit., 1998 . (Retour au texte 28)
29 | En matière d’autobiographie : CA Paris, 6 juillet 1965, affaire Picasso, Gaz Pal. 1966, 1, p. 39 ; TGI Paris, 17 décembre 1987, Dalloz, 1988, p. 219. En matière de divorce : CEDH, 7 septembre 2021, op. cit.. (Retour au texte 29)
30 | En ce sens : M. Loi, M. Christen, « Two Concepts of Group Privacy », Philos. Technol., 2020, pp. 207-224, spéc. p. 218 et s. (Retour au texte 30)
31 | G29, op. cit., p. 16 : l’interdiction vise également les données « dérivées ou déduites de l’activité de profilage ». (Retour au texte 31)
32 | Voir les exceptions prévues à l’article 9 du RGPD. Soulignons ici la limite du consentement comme exception à l’interdiction : les personnes ne pouvant prévoir quelles informations seront inférées, leur consentement ne peut être éclairé. (Retour au texte 32)
33 | Conseil de l’Europe, op. cit., p. 26-27 ; P. De Filippi, op. cit., p. 111-112. (Retour au texte 33)
34 | Consacré par le Tribunal constitutionnel allemand sur le fondement du principe de dignité humaine et du droit au libre épanouissement (BVerfGE, 15 décembre 1983, Volkszählung, §43). (Retour au texte 34)