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Novembre 2023

Numéro neuf

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Third : Comment le numérique nous divertit

Third | Novembre 2023

Quelles règles pour le divertissement à l’ère numérique

Michel Leclerc, Arthur Millerand et Jérémie Aflalo, associés du cabinet Parallel Avocats dédié au conseil et à la défense des entreprises technologiques (www.parallel.law).

 

Jusqu’à récemment, il était impossible de se divertir, entendu au sens de s’égayer ou se procurer une distraction par rapport à l’activité en cours, sans avoir recours à l’intermédiation du support physique culturel en question. Il fallait lire un livre, écouter un disque ou aller au cinéma. Avec Internet, nous faisons face à un catalogue infini de contenus, lequel est disponible en permanence, immédiatement et à moindre coût grâce à un smartphone ou un ordinateur connecté au réseau.

Cette rupture technologique a battu en brèche des frontières jusqu’à présent tangibles et assez hermétiques. Désormais, tout est accessible tout le temps. Dans ce monde d’abondance, des modèles économiques nouveaux sont nés et des acteurs puissants ont émergé, allant jusqu’à redéfinir des industries (par exemple, la musique avec le streaming). Si le consommateur peut se réjouir de cette profusion, le juriste doit garder la tête froide et analyser la manière dont le divertissement à l’ère numérique est appréhendé, ou non, par le droit.

Cet article explore la manière dont les règles applicables aux contenus divertissants et à leur consommation évoluent dans le cadre de la transition numérique, afin d’analyser les principes clés qui peuvent gouverner un droit du divertissement à l’ère de l’abondance.

 
La quantité de contenu qui s’offre aux individus semble inépuisable : en 2022, parmi 4,95 milliards d’internautes dans le monde, 92,1% surfent sur Internet par un téléphone mobile ; les réseaux sociaux comptent 4,62 milliards d’utilisateurs actifs et les individus passent en moyenne 6h58 en ligne par jour1. La quantité de données mise en ligne sur YouTube ne pourra jamais être visionnée par l’humanité entière et les abonnés de l’offre « Gaming » de la plateforme ont, par exemple, passé 100 milliards d’heures à regarder du contenu en lien avec les jeux vidéo en 20202. En France, 91,9% des 16-24 ans font usage d’Internet pour des loisirs de vidéo ou de télévision, 81,9% pour des loisirs de radios en ligne ou musique en streaming et 69,5% pour des jeux en ligne ou téléchargés3. Au-delà des chiffres, se pose la question de la maîtrise et de la régulation de ce catalogue de divertissement « infini ».

Les canaux et objets traditionnels de divertissement, comme les médias, la musique, le livre ou le cinéma, ont été régulés comme tels, par des lois successives. La doctrine définit les médias par la notion de publication et comme des « canaux de diffusion qui ont vocation à mettre une information ou un contenu à la disposition du public »4. Le principe de liberté des médias jouit d’une protection constitutionnelle ce qui justifie l’intervention de l’État, notamment par le biais de subventions. La liberté de la presse a également valeur constitutionnelle, tandis que le secteur des médias audiovisuels est régi par plusieurs lois, la dernière datant de 1986.

Internet vient brouiller les frontières car cette technologie permet d’accéder à tous les contenus de manière instantanée. D’une part, Internet permet de lire un livre, regarder un film et écouter de la musique sans transiter de support physique, ce qui ne correspond pas avec la conception retenue par les règles adoptées jusqu’alors. D’autre part, les nouvelles pratiques de consommation de contenus ont donné naissance à une véritable économie en ligne, dont le parangon est la plateforme numérique. Ces intermédiaires technologiques sont incontournables pour consommer du divertissement et sont porteurs d’un modèle économique à part entière.

Nous entendons donc ici le divertissement comme l’ensemble des pratiques et contenus qui sont accessibles aux individus via une connexion Internet, dans toute leur diversité, quel que soit le type de contenus (par exemple : musique, jeux, vidéos, photos, textes) et quelle que soit la « valeur culturelle » qui leur est accordée (par exemple : contenus d’influenceurs, vidéos courtes, films d’auteurs, memes). C’est précisément cette masse, cette diversité, cette hétérogénéité et cette instantanéité qui définit le divertissement à l’ère numérique.

Dans ces conditions, comment le divertissement dans l’espace numérique est-il encadré aujourd’hui ? Quelles sont les clés pour mettre en place des règles pertinentes et durables ?

Dans un monde hyper-numérisé où l’innovation modifie en profondeur des industries ainsi que les rapports humains, le risque est celui du morcellement des règles et d’une absence de vision d’ensemble. Pour appréhender de manière analytique le droit du divertissement à l’ère numérique, nous avons choisi d’adopter une lecture dynamique avec l’approche verticale de la règlementation (I.) et celle, horizontale, de la régulation (II.).
 

I. Fixer des règles avec la règlementation : la logique verticale

 
Spontanément, on pense à l’encadrement par la réglementation : il s’agit de l’ensemble des règles générales ou particulières, issues des autorités étatiques qui gouvernent une matière. C’est par ce mécanisme vertical, qui s’impose à tous les acteurs de la société, que sont nés de nouveaux objets de droit (A.) et que des problématiques existantes ont été renouvelées (B.)
 

A. Le numérique a fait apparaître de nouveaux objets de droit

 
Le numérique a brouillé les frontières existantes entre les secteurs traditionnels du divertissement (le livre, la télévision, le cinéma…) et a fait apparaître des nouveaux objets, services et usages qui nécessitent d’être saisis par le droit. Ces nouveautés ont ainsi donné lieu à des qualifications juridiques nouvelles qui sont venues enrichir le corpus juridique.

Pour prendre des exemples, on peut faire référence au téléchargement illégal qui a été interdit par la loi du 12 juin 2009 dite Hadopi5. Avant les téléchargements de masse des années 2000-2010, cette question n’existait pas car la réalité ne connaissait pas cette problématique. De même, plus récemment, les technologies émergentes conduisent le législateur à adopter continuellement des règles pour encadrer des pratiques (par exemple, la loi sur les influenceurs sur les réseaux sociaux concernant la promotion commerciale de certains produits et services réglementés6) ou objets nouveaux (par exemple, le projet de loi visant à encadrer les jeux utilisant des objets numériques monétisables7).

Ces exemples concernent des cas d’usages ou nouveaux services particuliers mais il existe des mouvements de règlementation beaucoup plus structurants et qui visent à régir la technologie en elle-même. C’est ainsi que, au niveau européen, un règlement pour encadrer l’intelligence artificielle (IA Act) est en cours d’adoption.

Si on connaissait le principe et surtout l’engouement des IA génératives, qui ont pu être interdites d’utilisation dans un cadre académique, un nouveau phénomène amuse sur les réseaux sociaux : l’utilisation d’IA de clonage de voix pour faire chanter ou parler des personnes réelles. Par exemple, la chanteuse Angèle qui avait partagé sur Instagram sa stupéfaction en découvrant sa voix, parfaitement répliquée, sur un morceau qu’elle n’a jamais enregistré ! Si la réception du public est principalement humoristique, le phénomène inquiète notamment du côté des artistes : quid de leurs droits de propriété intellectuelle ? Ces nouvelles technologies présentent des risques significatifs, notamment en ce qu’elles permettent la création de contenus réalistes (clichés, enregistrements vocaux, vidéos) créés de toute pièce par un logiciel. Ainsi, quel sera le régime de responsabilité appliqué aux créateurs de ces contenus ? En droit français, une telle utilisation peut être rapprochée des deepfakes. Les deepfakes pouvant être qualifiés de contenu illicite, leur publication est susceptible d’être rapidement retirée par les opérateurs de plateforme en ligne depuis la loi du 7 juillet 2023 instaurant une majorité numérique et luttant contre la haine en ligne8. La voix ou l’image étant également un attribut de la personnalité et de la vie privée, son utilisation est considérée comme un traitement de données personnelles soumis par conséquent au RGPD9.

Toutes ces nouveautés ont donc vocation, au gré de l’actualité et de l’agenda politique, à faire l’objet de règlementations particulières. Certes, les cas les plus évidents concernent l’apparition de nouveaux objets de droit, mais se retrouve également un renouvellement des questionnements relatifs à la consommation de divertissement.
 

B. Le numérique a renouvelé des problématiques existantes

 

La révolution numérique a également renouvelé des problématiques existantes et déjà appréhendées par le droit. L’espace numérique leur confère de nouvelles dimensions et formes d’expression qui doivent être prises en compte par le biais de la réglementation. C’est par exemple le cas de la lutte contre la haine en ligne ou, plus généralement, toute atteinte à l’intégrité morale de la personne, qui s’exprime plus facilement du fait de l’anonymat sur Internet. Ce constat nous semble devoir toutefois être nuancé puisqu’il faut s’interroger sur l’alternative suivante : doit-on transposer les règles du monde physique au monde numérique ou alors créer de nouvelles règles ? Lorsque l’on suit les nouveautés législatives et règlementaires, on se rend compte que cette hésitation est toujours au cœur des réflexions.

On constate cependant des ajustements juridiques de règles bien établies pour les adapter aux nouvelles situations ou problématiques. Ces dernières années, la protection des mineurs sur Internet a fait l’objet d’une attention particulière. Si c’est la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique10 qui fixe les grandes règles, plusieurs compléments ont vu le jour pour adapter cette loi cadre. On peut ainsi mentionner le délit de cyberharcèlement dans le code pénal grâce à la loi du 4 août 201411, le délit de revenge porn depuis 201612 ou encore les récents débats sur la majorité en ligne.

Sur ce dernier sujet, on peut souligner qu’un consensus s’est dégagé en fixant à 15 ans la majorité en ligne13. Cette loi s’inspire du Digital Services Act (DSA)14, qui entrera en application en février 2024 et qui impose aux plateformes de répondre aux réquisitions judiciaires portant sur des contenus électroniques dans un délai de dix jours, voire 8 heures en cas d’urgence qui résulterait d’un risque imminent d’atteinte grave aux personnes.

Cependant, ces ajustements juridiques font parfois l’objet de luttes de pouvoirs importantes et, parfois, d’inertie : en témoigne l’épineuse obligation de vérification de l’âge en ligne, notamment avec les contentieux visant les sites de contenus pornographiques15. Les débats sont vifs et les adaptations juridiques variables, ce qui témoigne de la vitalité des enjeux que l’actualité fait émerger.
 

II. Fixer des règles avec la régulation : la logique horizontale

 
Aux côtés de la réglementation se trouve l’encadrement par la régulation. Il s’agit de règles non strictement étatiques, fondées sur l’idée que le droit ne doit pas entraver le fonctionnement de l’économie en n’imposant des sanctions que quand celui-ci est contraire à l’intérêt général16. La régulation est encadrée par des entités publiques qui émettent du droit souple (A.)

mais aussi les acteurs du marché du divertissement eux-mêmes peuvent s’astreindre à un corps de règles par l’autorégulation, de manière plus ou moins enthousiaste (B.).
 

A. Les autorités administratives participent à la structuration du marché

 
Le secteur du divertissement est quadrillé par des institutions et autorités publiques. Elles disposent de compétences attribuées par l’État afin de remplir des missions de conseil, d’assistance et parfois de sanctions pour orienter le marché, pensé comme autonome, vers des pratiques plus saines. La régulation faite par ces entités est sectorielle, de la même manière que l’Autorité des marchés financiers se veut superviser l’ensemble des activités financières en France. Pour suivre au mieux l’évolution du marché et de ses pratiques, ces autorités de régulation se créent par couche successive ou fusionnent entre elles, démontrant une volonté de flexibilité.

Le secteur des jeux d’argent et de hasard, ouvert à la concurrence depuis 201017, est encadré par l’Autorité nationale des jeux (ANJ) depuis 2020, anciennement l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL). C’est elle qui définit les types d’offres de jeu autorisées en France, dispose d’une commission des sanctions et, plus récemment, a lancé un plan de « désintensification » de la pression publicitaire lors de l’Euro de football 2020 en coopération avec les acteurs de l’écosystème. Le produit brut des jeux régulés s’élève à 12,9 milliards d’euros en 2022, avec le marché du poker en ligne qui a connu la plus forte croissance parmi les activités en ligne18. La publicité est encadrée par l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) qui est un organisme privé et indépendant constitué des professionnels de la publicité. Chargée d’agir en faveur d’une publicité loyale, véridique et saine dans l’intérêt des consommateurs et des professionnels, elle fixe des règles déontologiques de soft law réunies au sein d’un code de l’ARPP.

Le paysage audiovisuel français est lui encadré par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) issue de la fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de Hadopi en 202219. L’ARCOM peut s’autosaisir ou agir sur plaintes reçues du public et rend des avis ou recommandations : par exemple, elle a envoyé un questionnaire à plusieurs opérateurs de plateformes en ligne telles que Meta, Microsoft ou Google pour qu’elles déclarent un bilan des moyens qu’elles ont mis en œuvre pour lutter contre la diffusion de contenus haineux en ligne. L’ARCOM dispose aussi d’un pouvoir de sanction : c’est le cas de la chaîne de télévision C8 qui, après avoir déjà reçu 25 réprimandes ou amendes, s’est vu infliger en février 2023 une nouvelle amende record de 3,5 millions d’euros en réponse aux insultes proférées en direct par son animateur Cyril Hanouna contre le député Louis Boyard.

Enfin, le tout nouveau secteur de l’influence commerciale sur les réseaux sociaux est étroitement surveillé par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Émanation du ministère de l’Économie, elle est dotée de pouvoirs d’enquête et de sanction et dispose depuis septembre 2023 d’une brigade d’influence commerciale, chargée de faire respecter les dispositions de la loi dite « influenceurs » du 9 juin 202320. La DGCCRF s’est récemment signalée en postant des rappels à la loi directement au travers des comptes des influenceurs sanctionnés, et donc à la vue de tous les internautes – ajoutant la technique du name and shame à l’arsenal du régulateur.

De la publication d’avis ou de positions-recommandations à la faculté d’infliger des sanctions pécuniaires en passant par une incitation à la compliance, la régulation par les entités publiques repose, néanmoins, sur une participation des acteurs du marché.
 

B. La nécessité pour les acteurs du marché de « jouer le jeu » pour traiter des enjeux cruciaux

 
Les plateformes en ligne sont maintenant la cible de très nombreuses obligations et interdictions, tant du droit français qu’au regard du droit européen du fait de l’entrée en vigueur du paquet européen sur sa politique des données ou encore le DSA. Si ce dernier (couplé au Digital Market Act (DMA)) contient des dispositions impératives, il est certain que l’accent est mis sur la volonté de responsabilisation des acteurs privés qui sont au plus près de la réalité économique. Il subsiste néanmoins des zones d’incertitude voire de tensions entre les autorités publiques et certains acteurs du marché, réticents à déployer de coûteuses ressources pour se conformer à la règle – voire, pour d’autres, devenir témoins de la fragilisation de leur modèle économique.

Reprenons l’exemple médiatique du contentieux sur l’accès aux sites pornographiques par les mineurs : un véritable contrôle de l’âge pour l’accès à ces sites s’accompagne invariablement de dispositifs techniques renforcés…ce qui n’est pas dans l’intérêt des éditeurs de ces sites car cela reviendrait à rendre leurs utilisateurs techniquement identifiables, s’aliéner une part importante de leur fréquentation et donc engendrer une baisse certaine de revenus. Le référentiel de l’ARCOM pour encadrer les modalités de vérification de l’âge se faisant attendre pour cause de phase d’expérimentation trop longue, un décret avait été adopté en 2021 pour interdire simplement l’accès à ces sites. Le Tribunal judiciaire de Paris a été saisi en recours pour excès de pouvoir mais a tranché pour le report de sa décision, le 7 juillet 2023. Enfin, la Cour de cassation a admis qu’une association de protection de l’enfance peut demander en justice de contraindre des fournisseurs d’accès Internet à bloquer un site pornographique, sans avoir à engager au préalable de procédure contre l’éditeur des contenus ou l’hébergeur du site21. Ce contentieux dynamique est un exemple de bras de fer judiciaire entre les éditeurs de ces sites et la puissance publique, dans le cadre du projet de loi sur la sécurisation de l’espace numérique.

Enfin, le terme de « divertissement » peut aussi être assimilé à l’idée de « détournement », comme son sens nous le permet. Dans un quotidien où les sollicitations se démultiplient et où chaque personne a le sentiment d’être happée par ce qui se déroule dans son interaction avec un smartphone, il est important de se demander comment notre libre arbitre peut être protégé –  et s’il peut l’être. Cette interrogation est vertigineuse et ne peut être traitée d’une manière unique. L’une des manières d’associer risque de « perte de contrôle » et enjeux de régulation est de réfléchir à la notion de brain privacy ou de neuroprivacy, concept éthique de neuroscience développé dans les années 2000 parallèlement au développement des techniques d’IRM ou d’électroencéphalographie22. Le débat est renouvelé avec les casques de réalité virtuelle ou des objets connectés dotés d’un système d’intelligence artificielle à porter, voire à intégrer dans le corps humain, notamment avec des travaux spécialisés de juristes23 ou de neurologues24 : ils traitent des enjeux éthiques de la mesure et la collecte de données cérébrales ; du simple bouton like sur les réseaux sociaux à la mesure directe de l’activité cérébrale.

Les acteurs du marché ont aussi leur part de responsabilité dans le monde numérique auquel nous sommes confrontés. En tant qu’utilisateurs et clients, on ne peut pas tout attendre de la loi et de l’État. De même, les acteurs économiques doivent penser leurs enjeux juridiques et adopter une lecture règlementaire pour être moteurs dans la construction de leur propre régulation.

 



1 | 30 chiffres sur l’usage d’Internet, des réseaux sociaux et du mobile en 2022, Bercy Numérique,12 août 2023. (Retour au texte 1)
2 | « Youtube : Les vidéos de jeux vidéo ont cumulé plus de 100 milliards d’heures de visionnage en 2020 », 20 Minutes, 9 décembre 2020. https://www.20minutes.fr/high-tech/2928131-20201209-youtube-videos-jeux-video-cumule-plus-100-milliards-heures-visionnage-2020. (Retour au texte 2)
3 | Données 2022 sur l’usage de l’Internet pour les loisirs selon l’âge, Insee, 17 février 2023. https://www.insee.fr/fr/statistiques/2410212#tableau-figure1. (Retour au texte 3)
4 | E. Derieux, Le droit des médias, Dalloz, 6e éd., 2019, p. 3. (Retour au texte 4)
5 | Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet. (Retour au texte 5)
6 | Loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux. (Retour au texte 6)
7 | Projet de loi « Sécuriser et réguler l’espace numérique », texte n°593, déposé devant le Sénat le 10 mai 2023 (procédure accélérée), URL : https://www.senat.fr/leg/pjl22-593.pdf. (Retour au texte 7)
8 | Loi n°2023-566 du 7 juillet 2023 visant à instaurer une majorité numérique et à lutter contre la haine en ligne. (Retour au texte 8)
9 | Sophy Caulier, Les voix générées par intelligence artificielle, un « enjeu juridique », Le Monde, 9 juillet 2023 : https://www.lemonde.fr/economie/article/2023/07/09/les-voix-gene-rees-par-intelligence-artificielle-un-enjeu-juridique_6181234_3234.html. (Retour au texte 9)
10 | Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. (Retour au texte 10)
11 | Le délit de cyberharcèlement est défini à l’art. 222-33-2 du code pénal. (Retour au texte 11)
12 | Le délit de revenge porn est défini à l’art. 226-2-2 du code pénal. (Retour au texte 12)
13 | Loi n° 2023-566 du 7 juillet 2023 visant à instaurer une majorité numérique et à lutter contre la haine en ligne.(Retour au texte 13)
14 | Règlement UE 2022/2065 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE, articles 5, 6. (Retour au texte 14)
15 | Voir notamment : Conseil d’Etat, 29 novembre 2022, décision n°463163 ; Tribunal judiciaire de Paris, 7 juillet 2023, ARCOM c/ Orange et autres. (Retour au texte 15)
16 | Dictionnaire bilingue du droit de la régulation et de la compliance, « Régulation », Marie-Anne Frison-Roche. (Retour au texte 16)
17 | Loi n°2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne. (Retour au texte 17)
18 | ANJ, Analyse annuelle du marché des jeux d’argent et de hasard en France, 2022. (Retour au texte 18)
19 | Loi no 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique (dite RPAOCEN). (Retour au texte 19)
20 | Loi n°2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influenceur commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux (dite « loi influenceurs »). (Retour au texte 20)
21 | Voir Cour de cassation, 1ère chambre civile, 18 octobre 2023, n°22-18.926 publié au bulletin. (Retour au texte 21)
22 | Voir notamment l’article « Autres regards sur la vie privée : approche comparative et vie privée mentale » de Doriane Rettig et Maëva Atchiaman dans le numéro 8 de la revue Third : https://third.digital/numero-huit/autres-regards-sur-la-vie-privee-approche-comparative-et-vie-privee-mentale/ . (Retour au texte 22)
23 | Nita A. Farahany, Professeure de droit et de philosophie à la Duke University. N. A. Farahany, « Wearable Brain Devices Will Challenge Our Mental Privacy », Scientific American, 27 mars 2023, URL : https://www.scientificamerican.com/article/wearable-brain-devices-will-challenge-our-mental-privacy/ ; N. A. Farahany, The Battle for Your Brain : Defending the Right to Think Freely in the Age of Neurotechnology, St. Martin’s Press, 2023. (Retour au texte 23)
24 | N. Minielly, V. Hrincu, J. Illes, « Privacy Challenges to the Democratization of Brain Data », iScience, 26 juin 2020, 23(6), 101134, DOI : 10.1016/j.isci.2020.101134 ; S. Rainey, S. Martin et alii, « Brain Recording, Mind-Reading, and Neurotechnology : Ethical Issues from Consumer Devices to Brain-Based Speech Decoding », Science and Engineering Ethics, 26 août 2020, 2295-2311, DOI : 10.1007/s11948-020-00218-0 (Retour au texte 24)

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